Positie werknemer na faillissement

Volgens opgave van de Kamer van Koophandel zijn er in de eerste 8 maanden van dit jaar ruim 6.000 faillissementen uitgesproken, waaronder ook vele in onze regio en dat is 8% meer dan vorig jaar. Door een faillissement verliezen werknemers hun ontslagbescherming: de curator van het faillissement is bevoegd om de arbeidsovereenkomst zonder tussenkomst van de rechtbank of het UWV te beëindigen. Regelmatig wordt na faillissement in afgeslankte vorm een ‘doorstart’ gemaakt. Onderstaand zal ik ingaan op de positie van de werknemers die weer bij de ‘doorstarter’ in dienst treden.

Doorstart
Nadat een bedrijf failliet verklaard is, onderzoekt de curator of er mogelijkheden zijn voor een overname van het failliete bedrijf door een andere partij. Indien die mogelijkheden zich voordoen, wordt de koper echter niet automatisch geconfronteerd met contracten van de (op dat moment al ontslagen) werknemers van het failliete bedrijf. Zij zijn in principe uit dienst, en maken dus geen deel uit van de overnameovereenkomst. Wel kan het zo zijn dat de doorstarter zich ertoe verplicht of zich ervoor zal inspannen een bepaald minimum aantal oud-werknemers weer in dienst te nemen. Een doorstart is in de praktijk ook vaak pas interessant wanneer de kennis en kunde van een deel van het personeel weer ingezet kan worden. Kortom: de koper van het bedrijf neemt oud-werknemers vaak weer in dienst en vaak gebeurt dat op basis van een contract voor bepaalde tijd.

Ketenregeling
Volgens de wet mag een werknemer maximaal drie contracten voor bepaalde tijd gehad hebben en de contracten mogen de duur van 36 maanden niet overschrijden. Het vierde contract, of het contract dat de 36 maandentermijn overschrijdt, is dan automatisch een contract voor onbepaalde tijd. Men noemt dit in de praktijk de ketenregeling. Enige tijd geleden bepaalde het gerechtshof Den Haag dat deze regel ook geldt in geval van faillissement. Wat was de casus?

Zelfde werkzaamheden
Een werknemer was vier jaar in dienst (dus langer dan 36 maanden) op basis van één contract en dus in dienst voor onbepaalde tijd. Na vier jaar ging de werkgever failliet en de curator beëindigde de arbeidsovereenkomst. De oud-directeur kocht van de curator vervolgens de complete boedel en maakte daarmee een doorstart. De werknemer kwam vervolgens bij deze oud-directeur in dienst op basis van een contract voor de duur van één jaar. Na afloop van dat jaar gaf de werkgever aan het contract niet meer te willen verlengen. De werknemer stelde dat dit niet was toegestaan volgens de wet, omdat hij bij het failliete bedrijf al in dienst was voor onbepaalde tijd en dat dat doorgetrokken moest worden naar het dienstverband bij de oud-directeur. In de wet is namelijk bepaald dat de ketenregeling ook van toepassing is wanneer een werknemer meerdere contracten bij verschillende werkgevers krijgt die elkaar opvolgen. Er moet dan wel voldaan zijn aan een tweetal voorwaarden: in de eerste plaats moeten de werkzaamheden bij de verschillende werkgevers gelijk zijn aan elkaar en in de tweede plaats moet de nieuwe werkgever beschouwd worden als de opvolger van de vorige werkgever. De werkzaamheden waren hier exact hetzelfde gebleven en ook het bedrijf van de oud-directeur leek precies op het failliete bedrijf. Kortom: er was door het faillissement niets gewijzigd.

Opvolgend werkgeverschap
Het gerechtshof Den Haag was het met de werknemer eens. De werknemer was in dienst getreden voor onbepaalde tijd, ongeacht wat het contract inhield. Daarbij overwoog het hof dat de werknemer bij de failliete werkgever en bij de oud-directeur precies dezelfde werkzaamheden verrichte. Voor de ketenregeling werd de nieuwe werkgever dus als opvolgend werkgever beschouwd, ondanks het feit dat er sprake was van een faillissement. Wanneer het gerechtshof anders had geoordeeld, door de werkgever in het gelijk te stellen, zou (te gemakkelijk) misbruik gemaakt kunnen worden van het middel ‘faillissement’ om de ketenregeling te ontwijken.

Betere rechtspositie
De uitspraak van het gerechtshof zorgt voor een aanmerkelijk betere rechtspositie van werknemers die meegaan in de doorstart van een bedrijf. In de rechtspraak, die na deze uitspraak volgde, ging het vaak om de vraag of het uiterlijk van het doorgestarte bedrijf gewijzigd was, zoals de naam, locatie en hoeveel werknemers precies meegegaan waren. Van geval tot geval moet dan nog steeds beoordeeld worden of een nieuw contract voor bepaalde tijd wel echt een contract is voor bepaalde tijd of (via het toepasselijk zijn van de ketenregeling) misschien toch verkapt voor onbepaalde tijd.

mr. H.K. Scholtens.